Buonasera, che anno denso, caspita! Roberto Resoli <roberto@resolutions.it> writes:

Il 15/09/20 11:27, Stefano Quintarelli ha scritto:

...

ha ammazzato lo zero rating...

Traduzione automatica ma con mia revisione degli ultimo capoversi della sentenza:

"Per questi motivi, la Corte (Grande Camera) ha deliberato come segue:

L'articolo 3 del regolamento (UE) 2015/2120 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 novembre 2015, che stabilisce misure relative all'accesso ad un Internet aperto e recante modifica della direttiva 2002/22/CE relativa al servizio universale e ai diritti degli utenti in materia di reti e di servizi di comunicazione elettronica e del regolamento (UE) n. 531/2012 relativo al roaming sulle reti pubbliche di comunicazioni mobili all'interno dell'Unione,

[...]

- sono incompatibili con il paragrafo 2 del presente articolo, in ^ :s/presente/tale/

combinato disposto con il paragrafo 1, nella misura in cui tali pacchetti, accordi e misure di blocco o di rallentamento limitano l'esercizio dei diritti degli utenti finali, e

- sono incompatibili con il paragrafo 3 di tale articolo qualora tali ^ :s/qualora/in quanto( misure di blocco o di rallentamento siano basate su considerazioni ^ :s/siano/sono/ commerciali. "

grazie per la traduzione! Mi sono permesso di mettere le due correzioni sopra altrimenti il senso della sentenza è leggermente alterato. Per completezza questo il testo in italiano della edizione provvisoria (di oggi) della sentenza della Corte (in HTML): http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=2BA0687DC1044C... Metto il link in italiano perché, sebbene il linguaggio giuridico possa risultare pesante, i 55 articoli della sentenza mettono in fila in modo inequivocabile che la neutralità della rete NON è un concetto NEGOZIABILE :-D …oltre che fare chiarezza, se ce ne fosse ancora bisogno, che gli UTENTI FINALI dei fornitori di servizi di accesso a internet sono anche i FORNITORI che desiderano «diffondere informazioni e contenuti, nonché di fornire applicazioni e servizi»… Basta neh! Saluti, Giovanni. -- Giovanni Biscuolo

io non conosco il diritto ma sono certo: sì, quell'operatore viola quel principio ed altre leggi precedenti, così come la ministra Azzolina. Ma per la mia lunga esperienza pregressa sono altrettanto certo che quell'operatore, così come la ministra, non rischia niente. Ad esempio, la ministra Azzolina non risponde alla mia lettera ma, dopo averla ricevuta, firma un altrettanto illegale accordo con la Microsoft. Nella società di oggi, sopratutto in Italia, se uno è potente e ricco può violare impunemente qualunque legge. Così formulo un pronostico: i soldi che arriveranno alla scuola nell'ambito del recovery fund finiranno prevelentemente ai soliti noti. Il 28/09/20 17:48, Antonio Vetro' ha scritto:

In merito a questo thread di qualche giorno fa: un operatore telefonico che offra zero rating sulle principali piattaforme di e-learning, tra cui quelle indicate sul sito del ministero dell’istruzione, starebbe violando il principio in questione ?

...

Il giorno 16 set 2020, alle ore 16:26, Diego Giorio <dgiorio@hotmail.com <mailto:dgiorio@hotmail.com>> ha scritto:

Se già non è passato in lista,

qui c'è il testo in italiano

Saluti a tutti

http://www.giurcost.org/casi_scelti/CJUE/C%E2%80%91807-18%20e%20C%E2%80%9139...

------------------------------------------------------------------------ *From:*nexa <nexa-bounces@server-nexa.polito.it <mailto:nexa-bounces@server-nexa.polito.it>> on behalf of J.C. DE MARTIN <demartin@polito.it <mailto:demartin@polito.it>> *Sent:*Tuesday, September 15, 2020 9:21 AM *To:*Nexa <nexa@server-nexa.polito.it <mailto:nexa@server-nexa.polito.it>> *Subject:*[nexa] Corte di Giustizia EU su neutralità della rete Comunicato stampa in allegato.

URL:http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-807/18

jc _______________________________________________ nexa mailing list nexa@server-nexa.polito.it <mailto:nexa@server-nexa.polito.it> https://server-nexa.polito.it/cgi-bin/mailman/listinfo/nexa

_______________________________________________ nexa mailing list nexa@server-nexa.polito.it https://server-nexa.polito.it/cgi-bin/mailman/listinfo/nexa

caro Antonio, io penso - ma la mia ignoranza del diritto è clamorosa -. che se le piattaforme fossero aperte nel senso più anpio (codice sorgente aperto), il principio di neutralità non sarebbe violato. Speriamo che il grande avvocato Marco C. entri nel dibattito. Raf Il 28/09/20 18:13, Antonio Vetro' ha scritto:

Caro Professore, grazie. Rimane però il dubbio: se la scelta a monte, ovvero quella del Ministero, fosse stata quella di piattaforme aperte, l’offerta “zero rating" dell’operatore violerebbe comunque il principio di neutralità, e la cosa prevarrebbe sul supporto allo studio offerto?

...

Il giorno 28 set 2020, alle ore 18:03, Angelo Raffaele Meo <meo@polito.it <mailto:meo@polito.it>> ha scritto:

io non conosco il diritto ma sono certo: sì, quell'operatore viola quel principio ed altre leggi precedenti, così come la ministra Azzolina. Ma per la mia lunga esperienza pregressa sono altrettanto certo che quell'operatore, così come la ministra, non rischia niente. Ad esempio, la ministra Azzolina non risponde alla mia lettera ma, dopo averla ricevuta, firma un altrettanto illegale accordo con la Microsoft. Nella società di oggi, sopratutto in Italia, se uno è potente e ricco può violare impunemente qualunque legge. Così formulo un pronostico: i soldi che arriveranno alla scuola nell'ambito del recovery fund finiranno prevelentemente ai soliti noti.

Il 28/09/20 17:48, Antonio Vetro' ha scritto:

...

In merito a questo thread di qualche giorno fa: un operatore telefonico che offra zero rating sulle principali piattaforme di e-learning, tra cui quelle indicate sul sito del ministero dell’istruzione, starebbe violando il principio in questione ?

...

Il giorno 16 set 2020, alle ore 16:26, Diego Giorio <dgiorio@hotmail.com <mailto:dgiorio@hotmail.com> <mailto:dgiorio@hotmail.com>> ha scritto:

Se già non è passato in lista,

qui c'è il testo in italiano

Saluti a tutti

http://www.giurcost.org/casi_scelti/CJUE/C%E2%80%91807-18%20e%20C%E2%80%9139...

------------------------------------------------------------------------ *From:*nexa <nexa-bounces@server-nexa.polito.it <mailto:nexa-bounces@server-nexa.polito.it>> on behalf of J.C. DE MARTIN <demartin@polito.it <mailto:demartin@polito.it>> *Sent:*Tuesday, September 15, 2020 9:21 AM *To:*Nexa <nexa@server-nexa.polito.it <mailto:nexa@server-nexa.polito.it>> *Subject:*[nexa] Corte di Giustizia EU su neutralità della rete Comunicato stampa in allegato.

URL:http://curia.europa.eu/juris/documents.jsf?num=C-807/18

jc _______________________________________________ nexa mailing list nexa@server-nexa.polito.it <mailto:nexa@server-nexa.polito.it> https://server-nexa.polito.it/cgi-bin/mailman/listinfo/nexa

---

nexa mailing list nexa@server-nexa.polito.it <mailto:nexa@server-nexa.polito.it> https://server-nexa.polito.it/cgi-bin/mailman/listinfo/nexa

---

nexa mailing list nexa@server-nexa.polito.it <mailto:nexa@server-nexa.polito.it> https://server-nexa.polito.it/cgi-bin/mailman/listinfo/nexa

_______________________________________________ nexa mailing list nexa@server-nexa.polito.it https://server-nexa.polito.it/cgi-bin/mailman/listinfo/nexa

http://www.giurcost.org/casi_scelti/CJUE/C%E2%80%91807-18%20e%20C%E2%80%9139...

sulla questione ci sono delibere AGCOM [1], giurisprudenza [2] e dottrina [3] anche in Italia. [1] https://www.agcom.it/documents/10179/7141047/Delibera+123-17-CONS/cb04b424-0... [2] sentenza del 24 dicembre 2018, n.12510 del Tar del Lazio (vedi sotto il testo) [3] Accesso a Internet e neutralità della rete fra principi costituzionali e regole europee - Atti del Convegno del 31/3/2017 http://www.aracneeditrice.it/pdf2/9788825504170.pdf -- testo della sentenza (lo riporto perchè non c'è un link diretto alla sentenza su https://www.giustizia-amministrativa.it/provvedimenti-tar-roma): Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 9325 del 2017, proposto da: Wind Tre S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Michele Roberti, Enzo Cardi, Isabella Perego e Marco Serpone, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso avv. Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A; contro Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; nei confronti Telecom Italia S.p.A., Asset Consulting Service S.a.s. non costituiti in giudizio; per l'annullamento - della delibera dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni n. 123/17/CONS, recante “Diffida alla società Wind Tre S.p.A. (già H3G S.p.A. e WIND Telecomunicazioni S.p.A.) in relazione alla corretta applicazione del regolamento (UE) n. 2015/2120 che stabilisce misure riguardanti l'accesso a un'internet aperta” del 15 marzo 2017 e notificata in data 21 marzo 2017; - della lettera del Segretario Generale dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni del 10 maggio 2017, avente ad oggetto l'ottemperanza alla delibera n. 123/17/CONS, trasmessa via PEC alla Wind Tre S.p.A. in pari data; - di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, quand'anche sconosciuto. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 luglio 2018 il dott. Claudio Vallorani e uditi per le parti i difensori: Avv. E. Cardi, Avv. G. M. Roberti, Avv. I. Perego e l'Avvocato dello Stato P. Gentili; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con atto di costituzione ex artt. 10, comma 1, d.P.R. n. 1199 del 1971 e 48 c.p.a., spedito a notifica in data 29.9.2017 e depositato il 4.10.2017 presso questo TAR, la Società Wind Tre (società che, a far data dal 31.12.2016, a seguito di atto di fusione, ha incorporato in H3G la Wind Telecomunicazioni S.p.a., assumendo l’attuale denominazione), preso atto dell’opposizione dell’AGCOM alla trattazione del gravame in sede amministrativa, ha trasposto dinnanzi al TAR Lazio il ricorso straordinario al Capo dello Stato, originariamente proposto con atto notificato in data 19.7.2017. La ricorrente espone che: - con comunicazione del 6 ottobre 2016, l’AGCOM - nell’ambito dell’attività di vigilanza e monitoraggio di cui all’art. 5, par. 1, del Regolamento UE n. 2015/2120 sulla c.d. “net neutrality” - richiedeva alle (allora distinte) società, Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A., di fornire un elenco completo delle offerte dalle stesse commercializzate ed ascrivibili alla tipologia “zero rating”, nonché ogni informazione utile a dimostrare la conformità di tali offerte alle disposizioni del Regolamento stesso (doc. 5 ric.); - in data 20 e 24 ottobre 2016, le società interpellate davano rispettivo riscontro alle richieste informative ed indicavano all’Autorità le proprie offerte commerciali “zero rating”, comunicando altresì all’AGCOM anche quelle in procinto di essere promosse sul mercato (doc. 6 ric.); - quanto anticipato nelle risposte delle due società interessate trovava conferma nel lancio sul mercato di due applicazioni, “VEON” e “Music by 3”; - si tratta, quanto a VEON, di servizi di “customer care” e messaggistica fra utenti e, quanto “Music by 3”, di servizi di fruizione di contenuti musicali: entrambi i prodotti sono offerte c.d. “zero-rated”, nel senso che, come spiega la ricorrente (pag. 6 ric.), “il traffico dati realizzato dall’utente su tali applicazioni non viene computato da Wind Tre nel (e quindi non viene scalato dal) volume complessivo compreso nel suo piano tariffario; in entrambi casi, inoltre, in coerenza con la sostanziale gratuità di questa componente dell’offerta, la stessa continua ad essere fruibile dall’utente anche dopo l’esaurimento del volume complessivo del traffico dati (il c.d. cap) compreso nell’offerta sottoscritta. L’utente quindi ha potuto di fatto continuare a utilizzare le menzionate applicazioni anche nel periodo intercorrente fra l’esaurimento del cap e il rinnovo dell’offerta...”; - in data 21 marzo 2017 l’Autorità notificava la delibera n. 123/17/CONS all’odierna ricorrente Wind Tre S.p.a. (società riveniente dalla fusione per incorporazione delle summenzionate imprese), nella quale l’AGCOM ha ritenuto che le offerte zero-rating sopra descritte violano l’art. 3, par. 3, del Regolamento UE n. 2015/2120 sulla c.d. “net neutrality”, nella misura in cui consentono la fruibilità di queste sole applicazioni (e non delle altre), una volta raggiunto il limite di dati previsti dal piano tariffario; - AGCOM, pertanto, ha diffidato Wind Tre ad adottare le misure necessarie per adeguare le proprie offerte all’art. 3, par. 3, del Regolamento, entro il 15 aprile 2017; - nell’aprile del 2017 Wind Tre S.p.A. (società nel frattempo costituitasi a seguito della incorporazione di Wind in H3G) ha contestato l’impostazione stessa del provvedimento in quanto, a suo avviso, si baserebbe su una lettura errata dell’art. 3 del Regolamento sopracitato; - con specifico riferimento alle applicazione “Music by Tre”, la società ha informato AGCOM che, a partire dal mese di aprile 2017, tale componente zero-rated dell’offerta sarebbe stata ritirata e resa non più fruibile all’utente finale, dopo l’esaurirsi del traffico dati disponibile; - quanto poi a Veon, la ricorrente ha ribadito la propria tesi diretta ad affermare la compatibilità di tale applicazione con l’art. 3 del Regolamento, trattandosi di un servizio, essenzialmente, di “costumer care” e, solo in maniera marginale, di messaggistica; - con la lettera del Segretario Generale AGCOM del 10.5.2017 (impugnata), l’Autorità non ha accolto la tesi di Wind Tre ed ha confermato le valutazioni già espresse nella delibera. La delibera e la lettera in epigrafe sono stati impugnati con il gravame all’odierno vaglio ove la domanda di annullamento si basa sull’unico, articolato motivo così rubricato: “I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 del Regolamento n. 2015/2102 - eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca - difetto di istruttoria – difetto di motivazione - violazione di altre norme e principi di diritto dell’UE”. Parte ricorrente non contesta la natura di offerta “zero-rating” dell’applicazione VEON (trattasi di un servizio di messaggistica e customer care), ancora commercializzata da Wind Tre ai propri clienti (mentre l’altro prodotto oggetto di esame da parte dell’Agenzia, Music by 3, è stato ormai ritirato dal mercato). L’impostazione di fondo delle censure svolte dalla società ricorrente si fonda sul par. 2 dell’art. 3 del Regolamento, che riconosce il diritto dei fornitori di servizi di accesso ad internet (indicati, nella terminologia di settore, con la sigla “ISP”) e degli utenti finali di concludere accordi commerciali, in merito alle condizioni e alle caratteristiche dei servizi. In particolare il testo della disposizione stabilisce che: “gli accordi tra i fornitori di servizi di accesso a internet e gli utenti finali sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a internet quali prezzo, volumi di dati o velocità, e le pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet non limitano l’esercizio dei diritti degli utenti finali di cui al paragrafo 1”. In base al Considerando n. 7, spetta alle autorità nazionali di regolamentazione (“ANR”) intervenire nei riguardi di accordi o pratiche commerciali, qualora sia accertato che, per effetto delle medesime, “la scelta degli utenti finali è significativamente limitata nella pratica”. Al fine stabilire se tale “significativa limitazione sussista” e se, quindi, vi sia il rischio di una elusione del regime europeo, le ANR debbono svolgere una tipica e specifica analisi circostanziale (un’analisi “case-by-case”) che tenga conto dell’insieme delle circostanze rilevanti, tra cui le “rispettive posizioni di mercato” dei fornitori di servizi di accesso e dei fornitori di contenuti, applicazioni e servizi interessati. Il par. 3 dell’art. 3 del Regolamento n. 2015/2120 (impropriamente applicato nella specie, secondo Wind Tre) si occupa invece delle c.d. “misure di gestione del traffico” (o “traffic management”) fissando vincoli più stringenti rispetto a quanto previsto per gli accordi commerciali di cui al par. 2 della medesima disposizione (il comma 3 cit., infatti, impone ai fornitori di servizi di accesso ad Internet di trattare “tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate”). Ad avviso della ricorrente il c.d. zero-rating, non è disciplinato da disposizioni specifiche e, in ogni caso, non si tratta di pratica vietata dal Regolamento. Tale espressione designa, infatti, formule commerciali che hanno quale denominatore comune il fatto che il traffico dati realizzato dall’utente, su un determinato servizio o applicazione, non viene computato nel (e quindi non viene scalato dal) volume complessivo compreso nel suo piano tariffario; in pratica, l’utilizzo di tali servizi o applicazioni non concorre ad esaurire i volumi convenuti nell’offerta e ha quindi carattere sostanzialmente gratuito. Si tratta, pertanto, di pratiche commerciali che rientrano, secondo Wind Tre, nella previsione di cui al par. 2 dell’art. 3 del Regolamento. Tuttavia, la possibilità di accertare la violazione della disposizione postula un’analisi caso per caso in quanto “tali pratiche possono assumere diversa configurazione e quindi produrre effetti diversi sui diritti degli end-users”. In tale prospettiva, andrebbe anche letto il punto 46 delle Guidelines del BEREC. Dalle Guidelines emergerebbe che le pratiche di zero-rating possono presentare profili di contrasto con la tutela dei diritti degli utenti, ma solo qualora: (a) sussistano determinate circostanze obiettive, individuate dal Regolamento (segnatamente, dal considerando 7 e precisate dallo stesso BEREC); (b) tali circostanze abbiano formato oggetto di una approfondita analisi, da svolgersi caso per caso, da parte della ANR competente. Il provvedimento è illegittimo in quanto l’Autorità non ha svolto alcuna analisi di questo genere e, secondo Wind Tre, sarebbe evidente che se, nella specie, l’Autorità avesse applicato l’art. 3, par. 2, del Regolamento, avrebbe dovuto concludere nel senso della piena legittimità del Regolamento. VEON, secondo la ricorrente, sarebbe, per la maggior parte, un mero servizio di “customer care” (e soltanto in misura marginale di messaggistica istantanea); rientrerebbe nel novero degli accordi e pratiche commerciali contemplati dal par. 2 cit.; vi sarebbe contraddizione nell’affermare, da un lato, che la disponibilità di questo servizio sotto forma di “customer care”, sia legittima, ai sensi dell’art. 3, par. 2, del Regolamento, anche dopo il raggiungimento del limite massimo di traffico dati consentito dal contratto, e, dall’altro, che la disponibilità di altra componente della stessa offerta (i soli servizi di messaggistica) sia invece illegittima, ai sensi dell’art. 3, par. 3, del Regolamento, a prescindere dall’analisi caso per caso e dall’accertamento di specifici indici rivelatori della violazione dei diritti degli utenti in tema di internet neutrale. In ogni caso la disponibilità gratuita di Veon, sia prima che dopo il raggiungimento del cap, non implicherebbe “alcuna alterazione delle posizioni di mercato, con riferimento sia alle imprese che forniscono applicazioni (CAP), sia alle imprese che forniscono accesso a Internet (ISP)” Pertanto – conclude la ricorrente - se l’Autorità avesse applicato l’art. 3, par. 2, del Regolamento, avrebbe necessariamente accertato che, nella specie, la pratica in questione non comportava alcun impatto negativo sui diritti di accesso e di scelta degli utenti, tutelati in generale dall’art. 3, par. 1, del Regolamento. Di conseguenza, l’Autorità avrebbe accertato che tale pratica era un accordo commerciale, ai sensi dell’art. 3, par. 2, del Regolamento medesimo, pienamente conforme alle disposizioni della norma. Non sarebbe infatti applicabile ad un accordo o pratica commerciale zero-rated l’art. 3, par. 3, del Regolamento (che si riferisce, vietandole, alle sole “misure di gestione del traffico” e non alle “pratiche commerciali”). La ricorrente contesta infine il fatto che l’AGCOM si sia acriticamente adeguata a quanto succintamente affermato dal BEREC nelle proprie Linee Guida sulla uniforme applicazione del Regolamento, rammentando che il BEREC “non è un’Istituzione dell’UE - e neanche un organo o un organismo, assimilabile ad esempio ad una “agenzia” europea - non ha il potere di integrare o derogare norme sancite dal diritto derivato dell’Unione (nella specie, il Regolamento)”. Si è costituita nei termini di rito per resistere al ricorso l’AGCOM, con il patrocinio dell’Avvocatura Generale dello Stato, che ha depositato articolata memoria difensiva sui fatti di causa corredata da documenti. In sede cautelare, con ordinanza del 10 novembre 2017, n. 5924, la Sezione ha disposto la conversione del rito ex art. 55, comma 10, c.p.a. e fissato la pubblica udienza di merito che si è tenuta in data 4 luglio 2018. La causa dopo la discussione, è stata trattenuta in decisione. DIRITTO La definizione della controversia richiede il corretto inquadramento della fattispecie sul piano normativo. Le norme di riferimento, invero, sono tutte rinvenibili nell’art. 3, paragrafi 1 – 3, del Regolamento (UE) n. 2015/2120 del 25 novembre 2015, il quale ha come “ratio” quella di garantire l’accesso a un'Internet aperta. I paragrafi citati prevedono testualmente che: “1. Gli utenti finali hanno il diritto di accedere a informazioni e contenuti e di diffonderli, nonché di utilizzare e fornire applicazioni e servizi, e utilizzare apparecchiature terminali di loro scelta, indipendentemente dalla sede dell'utente finale o del fornitore o dalla localizzazione, dall'origine o dalla destinazione delle informazioni, dei contenuti, delle applicazioni o del servizio, tramite il servizio di accesso a Internet. Il presente paragrafo non pregiudica il diritto dell'Unione, o il diritto nazionale conforme al diritto dell'Unione, relativo alla legittimità dei contenuti, delle applicazioni o dei servizi. 2. Gli accordi tra i fornitori di servizi di accesso a Internet e gli utenti finali sulle condizioni e sulle caratteristiche commerciali e tecniche dei servizi di accesso a Internet quali prezzo, volumi di dati o velocità, e le pratiche commerciali adottate dai fornitori di servizi di accesso a Internet non limitano l'esercizio dei diritti degli utenti finali di cui al paragrafo 1. 3. I fornitori di servizi di accesso a Internet, nel fornire tali servizi, trattano tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate. Il primo comma non impedisce ai fornitori di servizi di accesso a Internet di attuare misure di gestione ragionevole del traffico. Per essere considerate ragionevoli, tali misure devono essere trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non devono essere basate su considerazioni di ordine commerciale ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico….omissis….”. Più in generale, la finalità del Regolamento è quella di definire norme comuni per garantire un trattamento equo e non discriminatorio del traffico nella fornitura di servizi di accesso a Internet e tutelare i relativi diritti degli utenti finali. Esso mira a tutelare gli utenti finali e a garantire, nello stesso tempo, il funzionamento ininterrotto dell'ecosistema di Internet quale volano per l'innovazione (vedi Considerando n. 1). L’art. 5 del Regolamento attribuisce alle autorità nazionali di regolazione il compito di sottoporre a “stretto monitoraggio …il rispetto degli articoli 3 e 4” e di assicurare la costante disponibilità dell’accesso non discriminatorio ad internet, a livelli qualitativi che siano in linea con il progresso tecnologico. Va poi menzionata la disposizione di cui all’art. 3, comma 3, del Regolamento (CE) n. 1211/2009 che individua nel BEREC – sigla che designa l'Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche, Agenzia dell'Unione europea istituita dal citato Regolamento n. 1211 - il soggetto chiamato ad emettere raccomandazioni nella materia, che le Autorità di regolazione nazionale debbono tenere “nella massima considerazione” (come si legge nel Considerando n. 19 del Regolamento 2015/2120). Le Linee Guida elaborate dal predetto Organismo hanno la valenza di “raccomandazioni” a cui le Autorità di regolazione europee debbono, in linea di massima, attenersi nell’applicare il Regolamento. Nella specie assumono peculiare rilievo le indicazioni contenute nel par. 43 delle Guidelines del BEREC, ove si legge che le ANR, nel valutare se una pratica commerciale di zero rating sia in linea con l’articolo 3, comma 2, del Regolamento, tengono conto delle finalità del Regolamento, ossia: i) garantire un trattamento equo e non discriminatorio del traffico (cfr. art. 1 del Regolamento); ii) garantire il funzionamento ininterrotto dell’ecosistema di Internet quale volano per l’innovazione (considerando n. 1 del Regolamento). Il BEREC evidenzia, nelle stesse Linee Guida, che le ANR dovrebbero intervenire per vietare gli accordi o le pratiche commerciali che, in virtù della loro portata, determinino situazioni in cui la scelta degli utenti finali sia significativamente limitata nella pratica, ovvero tali da compromettere l’essenza dei diritti degli utenti finali. Quindi, secondo il BEREC (par. 46), al fine di verificare se un ISP stia limitando l’esercizio dei diritti degli utenti finali, le ANR dovrebbero verificare in che misura le scelte degli utenti vengano condizionate dai fattori tecnico-commerciali di un’offerta, svolgendo una valutazione organica delle condizioni di essa, che tenga conto, oltre che delle finalità del Regolamento: i) della posizione di mercato degli ISP e dei Content and application Provider (“CAP”) coinvolti; ii) degli effetti sui diritti degli utenti finali (intendendo con ciò sia i consumatori che i CAP) di avere accesso a un’Internet aperta; iii) della portata della pratica e della presenza di alternative. Offerte aventi simili caratteristiche non rispettano il divieto imposto dall’articolo 3, comma 2, del Regolamento. Con specifico riguardo alle offerte zero-rating, secondo l’Organismo europeo le ANR sono chiamate anche a verificare la compatibilità di tale tipo di offerta rispetto all’articolo 3, par. 3 del Regolamento (che, come visto, prevede l’obbligo di trattamento non discriminatorio del traffico dati). Il BEREC ritiene, infatti, che tale disposizione è violata nel caso di offerta zero rating in cui l’ISP, una volta che l’utente abbia esaurito i giga a sua disposizione, provochi il blocco o il rallentamento del traffico dati per tutte le applicazioni, ad eccezione di quella zero-rated, di cui l’utente potrà continuare a fruire a titolo gratuito per un tempo più o meno esteso. Si legge nel testo originale inglese del par. 40 delle Linee Guida che “a zero-rating offer where all applications are blocked (or slowed down) once the data cap is reached except for the zero-rated applications would infringe Article 3(3) first (and third) subparagraph”. L’offerta commerciale di Wind Tre, oggetto di causa, consente ai suoi clienti di continuare ad utilizzare (esclusivamente) l’applicazione proprietaria VEON, anche dopo che costoro abbiano esaurito l’ammontare del flusso dati (il c.d. “Monte Giga”) previsto dal loro piano tariffario contrattuale (e cioè il volume massimo di traffico dati contrattualmente fissato), mentre, al contrario, l’accesso alla rete internet generalista e alle altre applicazioni viene bloccato o rallentato. Parte ricorrente svolge tre fondamentali concetti nel suo ricorso: a) le offerte “zero-rating” non ricevono una specifica disciplina nella fonte regolamentare e, pertanto, non possono ritenersi aprioristicamente vietate. b) ad avviso della Wind Tre l’offerta VEON deve essere valutata come accordo commerciale tra l’operatore telefonico e l’utente e, come sopra meglio esposto, può integrare una pratica vietata soltanto alla luce dei parametri normativi di cui all’art. 3, par. 2, del Regolamento n. 2015/2120, la cui applicazione non può prescindere da un’indagine caso per caso che l’Autorità è chiamata a svolgere, per verificare se il singolo accordo integri in concreto violazione dei diritti degli utenti di cui al par. 1 dell’art. 3 cit. (tale indagine, nella specie, sarebbe stata del tutto omessa dall’AGCOM); c) non è applicabile ad un accordo o pratica commerciale “zero-rated” come VEON l’art. 3, par. 3, del Regolamento che si riferisce invece, vietandole, alle sole “misure di gestione del traffico” e non alle “pratiche commerciali” (la disposizione, come detto, consente ai fornitori di servizi di accesso a Internet di attuare “misure di gestione ragionevole del traffico”, considerando come tali le misure che siano “trasparenti, non discriminatorie e proporzionate e non …basate su considerazioni di ordine commerciale ma su requisiti di qualità tecnica del servizio obiettivamente diversi di specifiche categorie di traffico”). Il Collegio ritiene che sia: fondata l’affermazione sub a); b) soltanto parzialmente fondata l’affermazione sub b); c) infondata la deduzione sub c). In effetti, è ammesso anche dall’AGCOM che le offerte c.d. “zero- rating”, le quali comportano l’erogazione gratuita all’utente finale di un servizio o di un’applicazione da parte dell’ISP, non sono specificamente vietate dal Regolamento UE in materia, nel quale non è dato rinvenire norme che vietino pratiche di questo genere, le quali possono avere eterogenee manifestazioni. Quanto all’affermazione sub b), essa è condivisibile laddove afferma che l’applicazione VEON, così come commercializzata presso la massa degli utenti di Wind, anche nella sua componente zero-rating, costituisce in primo luogo una pratica e - rispetto al singolo utente - un accordo commerciale, il quale ha come suo parametro normativo di valutazione il par. 2 dell’art. 3 del Regolamento, implicante, in linea di principio (anche sulla base di quanto affermato dalle precitate Guidelines del BEREC), una indagine “case by case” da parte dell’Autorità di regolazione, mirante ad accertare se e in che misura la pratica diffusa vada a ledere i diritti dei consumatori nell’ambito della “net neutrality” (trattasi dei diritti degli utenti ad un’Internet aperta e neutrale di cui al par. 1 dell’art. 3). L’assunzione di Wind Tre non convince, invece, nella parte i cui afferma che l’offerta VEON sarebbe sussumibile “soltanto ed esclusivamente” nella previsione di cui al menzionato par. 2, atteso che, diversamente dalla ricorrente e condividendo le argomentazioni svolte sul punto dall’AGCOM, il Collegio ritiene che non vi sia rapporto di necessaria alternatività/esclusione tra la fattispecie di cui al par. 2 e le misure di regolazione del traffico di cui al successivo par. 3 (il quale non postula, al contrario del precedente, la necessità di indagini caso per caso sulle conseguenze negative della misura sui diritti dell’utente di cui al par. 1). Infatti, all’interno dell’accordo commerciale “zero rating”, possono esservi contenuti che costituiscano anche “misure di gestione del traffico”; è, anzi ,normale che nell’accordo commerciale vi siano, vicino ai profili economico-tariffari, plurime modalità atte ad incidere sulla regolazione del traffico dati, aspetto della cui riconducibilità al par. 3 è davvero arduo dubitare. Così, venendo all’offerta VEON di Wind, con il meccanismo escogitato, una volta raggiunto dal cliente il “data cap”, l’applicazione resta l’unica a rimanere attiva, mentre tutti i restanti contenuti e applicazioni vengono bloccati o rallentati. Invero, una volta superato i limite di traffico usufruibile dal cliente, la peculiare e discriminatoria gestione dell’applicazione (la quale assicura nel contempo sia un servizio di “customer care” che uno di messaggistica istantanea “tipo whatsapp”), comporta che essa resti utilizzabile, a titolo gratuito, per un significativo lasso temporale, il che costituisce, oggettivamente, una misura di gestione del traffico. Pertanto il Collegio ritiene infondata l’affermazione di Wind sub c) giacché il fatto che VEON nasca come offerta commerciale non esclude che essa, per come concretamente configurata e, in particolare, con riguardo alla previsione che consente di fruire dell’applicazione anche una volta esaurito il “credito” di cui il cliente poteva disporre, integra indubbiamente una misura di gestione del traffico da parte del fornitore del servizio di accesso ad Internet. Da ciò consegue che l’AGCOM ha legittimamente ritenuto di ricondurre l’offerta VEON, sotto lo specifico aspetto considerato, alla disposizione di cui al par. 3, art. 3 del Regolamento UE n. 2105/2120, a mente del quale “I fornitori di servizi di accesso a Internet, nel fornire tali servizi, trattano tutto il traffico allo stesso modo, senza discriminazioni, restrizioni o interferenze, e a prescindere dalla fonte e dalla destinazione, dai contenuti cui si è avuto accesso o che sono stati diffusi, dalle applicazioni o dai servizi utilizzati o forniti, o dalle apparecchiature terminali utilizzate.”. Il carattere discriminatorio della misura appare evidente dal momento che, come osservato dall’Autorità nel provvedimento impugnato (pag. 5), si ha diversità di trattamento alla conclusione del “bundle” dati tra il traffico “general purpose”, che risulta bloccato o rallentato e il traffico verso la applicazione “zero-rated”, che continua invece senza blocchi o rallentamenti (a seconda dell’offerta sottoscritta). In tal modo si condiziona la scelta dell’utente che, al raggiungimento della soglia del traffico dati, vedendosi precluse altre applicazioni di suo gradimento (per es. “whatsapp” o “messenger”), può essere presumibilmente indotto ad avvalersi di quella proprietaria di Wind, ancora disponibile, sebbene non sia la sua preferita. Il servizio in questione, in quanto offerto tramite piattaforma proprietaria, costituisce un esempio di integrazione verticale. Lo stesso servizio, inoltre, comprende certamente la messaggistica istantanea (lo stesso servizio fornito sul mercato da altri, noti concorrenti) e non si esaurisce nella sola “customer care”, dal momento che è rimasta indimostrata l’affermazione di parte ricorrente secondo cui quest’ultimo profilo sarebbe quello nettamente prevalente e sarebbe invece “marginale” la messaggistica: erano nella disponibilità di Wind gli ipotetici dati e documenti (non forniti) che avrebbero dovuto dimostrare siffatta prevalenza (con corrispondente carattere recessivo del servizio di messaggistica). In realtà, ad ulteriore confutazione di quanto affermato dalla società ricorrente, l’Autorità ha documentato la circostanza (comunicata da Wind Tre, vedi doc. 4 res.) dell’imminente (rispetto ad agosto 2018) migrazione progressiva dei clienti Wind verso la “app Veon”, destinata a diventare l’unico punto di contatto digitale a mezzo “app”, per il “caring” di tutti i clienti Wind Tre. Osserva AGCOM nelle proprie difese (vedi pag. 11 memoria) che i potenziali utenti di VEON saliranno, di conseguenza, dagli attuali 200.000 ad oltre 4.000.000 (cioè il totale dei clienti Wind Tre). La condivisibile conclusione dell’AGCOM, come si è visto, risulta conforme alle conclusioni espresse dal BEREC nei propri orientamenti: come si può leggere testualmente nel par. 40 delle Guidelines “a zero-rating offer where all applications are blocked (or slowed down) once the data cap is reached except for the zero-rated applications would infringe Article3(3) first (and third) subparagraph”. Per le ragioni che precedono nessuna delle censure articolate da Wind Tre merita accoglimento ed il ricorso va conseguentemente respinto. Può disporsi, eccezionalmente, la compensazione integrale delle spese di giudizio, considerata l’assoluta novità delle questioni trattate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.