Cari Tutti, poiché mi sembra di aver suscitato un certo dibattito, voglio chiarire che le mie osservazioni su Marco Bellezza e Bassini, si riferiscono ad un contesto scientifico che potrebbe essere influenzato da un Maestro, come avviene in tutte le Università Italiane, e non ad altro. Mi dispiace naturalmente se la cosa possa essere stata fraintesa. Buona serata a tutti FS Da: nexa-bounces@server-nexa.polito.it [mailto:nexa-bounces@server-nexa.polito.it] Per conto di Fulvio Sarzana Inviato: lunedì 29 settembre 2014 21.00 A: 'Marco Bassini' Cc: nexa@server-nexa.polito.it Oggetto: [nexa] R: Are blocking injunctions unconstitutional? Mai pensato si trattasse di cospirazionismo! Ma il Direttore ( uno dei tre) di quella rivista dove Tu hai pubblicato è l’Avvocato di Confindustria Cultura, parte a noi avversa nel ricorso al TAR, e il Presidente del Collegio aveva richiesto a tutti noi di esprimersi proprio ed esclusivamente sul punto dei poteri Costituzionali. Capisco che non c’entra nulla, ma il contributo, vista l’imminenza della decisione, che avrebbe potuto compromettere anche la bontà della tua difesa appassionata del Regolamento, avrebbe dovuto essere posposto. Come gli ordinari di cui sopra hanno fatto dei loro contributi, attendendo l’esito del TAR. Si tratta di scelte. Un caro abbraccio Ps Il tuo contributo, da me completamente avversato, è molto analitico e riporta almeno tutti i contributi sinora proposti sul Regolamento, tranne quelli cassati dal curatore di cui sopra Ma che usciranno in diverse riviste nei prossimi mesi Da: Marco Bassini [mailto:marco.bassini@unibocconi.it] Inviato: lunedì 29 settembre 2014 20.52 A: Fulvio Sarzana Cc: nexa@server-nexa.polito.it Oggetto: Re: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? Caro Fulvio, Ti ringrazio: apprendo solo ora di essere un commentatore di un certo peso. Finora solo la bilancia mi aveva ingenerosamente tributato un simile riconoscimento. Volevo però tranquillizzarti: il Maestro Pollicino ha appreso del contributo che vi ho circolato quando, in piena estate, già era in sede di referaggio da parte della Rivista che lo ha poi pubblicato. Se dunque è una difesa troppo appassionata del Regolamento, solo mie sono le colpe. Fino a prova contraria, si tratta solo di un noioso esercizio di libertà scientifica, non certo di pericoloso cospirazionismo. Ti abbraccio, Marco _____ Da: "Fulvio Sarzana" <fulvio.sarzana@lidis.it> A: "Marco Bassini" <marco.bassini@unibocconi.it>, nexa@server-nexa.polito.it, "Oreste Pollicino" <oreste.pollicino@unibocconi.it> Inviato: Lunedì, 29 settembre 2014 20:39:36 Oggetto: R: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? Interessanti. Solo che il TAR ha detto: Osserva il Collegio che le considerazioni sopraesposte sembrano altresì trovare conferma nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, che con la sentenza C 70/10 (III Sezione, SABAM contro SCARLET) prevede che siano (solo) “gli organi giurisdizionali nazionali” a poter ingiungere agli intermediari di adottare provvedimenti “volti a porre fine alle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale” (in questo senso, anche sentenza 12 luglio 2011, causa C 324/09, L’Oréal e altri). Pertanto, “le autorità ed i giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari di diritti d’autore, e quella della libertà d’impresa”. Per tale ragione, l’ingiunzione di creare un filtro preventivo generalizzato “rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito”. Infatti, “è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche dall’applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato membro all’altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori”. Pertanto, neppure il giudice nazionale potrebbe adottare l’ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di filtraggio controverso, poiché ciò non rispetterebbe “l’obbligo di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di proprietà intellettuale e, dall’altro, la libertà di impresa, il diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni”. Con la sentenza C – 461/10 (III Sezione, -BONNIER AUDIO AB AND OTHERS contro PERFECT COMMUNICATION SWEDEN), la Corte di Giustizia aggiunge che, nella trasposizione, segnatamente, delle direttive 2002/58 e 2004/48, “gli Stati membri devono avere cura di fondarsi su un’interpretazione delle direttive medesime tale da garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico dell’Unione” e che “non entri in conflitto con i summenzionati diritti fondamentali o con gli altri principi generali del diritto dell’Unione, quale, ad esempio, il principio di proporzionalità”. Inoltre, secondo la recente sentenza della Corte di Giustizia (IV Sezione) del 27 marzo 2014 (C – 314/12 - UPC Telekabel Vien Gmbh contro Constantin Film Verleih Gmbh) “i diritti fondamentali riconosciuti dal diritto dell'Unione devono essere interpretati nel senso che non ostano a che sia vietato, (purchè) con un'ingiunzione pronunciata da un giudice, a un fornitore di accesso ad Internet di concedere ai suoi abbonati l'accesso ad un sito Internet che metta in rete materiali protetti senza il consenso dei titolari dei diritti”. Occorre però che “tale ingiunzione non specifichi quali misure tale fornitore d'accesso deve adottare” e che “quest'ultimo possa evitare sanzioni per la violazione ditale ingiunzione dimostrando di avere adottato tutte le misure ragionevoli” ed inoltre che “le misure adottate non privino inutilmente gli utenti di Internet della possibilità di accedere in modo lecito alle informazioni disponibili” . Occorre, infine, che “tali misure abbiano l'effetto di impedire o, almeno, di rendere difficilmente realizzabili le consultazioni non autorizzate”, circostanza (solo quest’ultima) che spetta (indifferentemente) “alle autorità e ai giudici nazionali verificare”. Nelle decisioni citate il “doppio binario”, amministrativo e giurisdizionale, previsto dalle direttive comunitarie richiamate dall’AGCom, sembra quindi temperato dalla necessità che le limitazioni dell’accesso ad internet a tutela del diritto d’autore siano ponderate con gli altri diritti sanciti dal diritto dell’Unione, alla stregua di un principio di proporzionalità, e che, comunque, siano sottoposte ad un previo vaglio del giudice nazionale, fermo restando che il recepimento delle stesse direttive nell’ordinamento italiano non può in ogni caso prescindere dalle tutele accordate dalla nostra Costituzione ai diritti fondamentali potenzialmente configgenti. Soprattutto quest’ultimo inciso testimonia la consapevolezza da parte del TAR che i limiti all’accesso ad internet in ragione del diritto d’autore debbano preventivamente essere vagliati dal Giudice Nazionale. Il TAR domanda alla Corte se vi sia un’incostituzionalità del decreto legislativo 70 non in quanto recepimento della direttiva, ma in quanto la stessa norma è sfornita di criteri di bilanciamento Relativi a diritti fondamentali. Non è in sé il decreto legislativo 70 ad essere in discussione, tant’è che la Corte tiene ben distanti dalla discussione i diversi temi delle altre Autorità indipendenti, laddove non sorge un problema di bilanciamento di diritti. E non è la norma in sé, come qualcuno ha voluto far sembrare, ma la stessa in rapporto al Regolamento AGCOM, che NON è stato dichiarato legittimo, a meno che in una lista di Giuristi, qualcuno mi venga a dire che le motivazioni di un’ordinanza interlocutoria (come tale non suscettibile di formare giudicato) siano un dictum di una Corte e che corrispondano ad un rigetto di un Ricorso. Inoltre il dispositivo è chiaro e non affronta i temi obiter dictum che Bellezza individua come indici sicuri di legittimità, e come conferma sul merito, dei poteri di AGCOM. Cosi come l’elencazione dei motivi che avrebbero deciso sul merito, manca degli incisi della Corte laddove si dice che i motivi 2, 3, 4, 5, 6 16 e 17, devono essere valutati sulla costituzionalità delle leggi alla base del Regolamento e del Regolamento stesso. Quanto al rapporto tra diritto d’autore e diritti fondamentali mi sembra che il TAR privilegi una lettura Costituzionalmente orientata degli art 21 e delle altre norme citate dirette a riscontare una riserva di legge assoluta e di giurisdizione attinente i diritti fondamentali alla libera espressione, al diritto all’informazione e cosi via, aderendo alle impostazioni di Studiosi ( es Cardarelli, De Minico, ma anche Pizzetti) diversi da Onida, ( e anche da Pollicino) che invece dequotavano questo principio, vuoi degradandolo a principio di riserva relativa, vuoi non riscontrando alcuna riserva. La domanda che ci si deve porre ( e che pone il TAR) è può una Autorità Amministrativa indipendente a legislazione vigente intervenire sui diritti fondamentali in base al decreto legislativo 70? Deve essere prima vagliata da un giudice nazionale un’istanza di questo tipo? Ricordate che vigilanza non vuol dire intervento sui diritti fondamentali, ed è proprio questo che il TAR chiede alla Corte. In che rapporto sono diritti fondamentali e diritto d’autore? Non dal lato della compatibilità tra diritto d’autore come libertà economica in quanto fra l’altro il diritto fondamentale è incluso come tale dalla disciplina Comunitaria, come dice Bellezza, quanto dal graduamento tra diritti fondamentali che, a parere della Corte, deve risolversi a favore dei diritti di cui all’art 21 e DEVE esser fatto da un Giudice. E, se la Costituzione non è un’opinione l’art 21 arriva prima dell’art 42 ed anche prima delle norme che includerebbero indirettamente anche il diritto d’autore tra questi diritti fondamentali. Dice la Corte, nessun recepimento, per quanto conforme al dettato Comunitario può alterare la graduazione dei diritti e delle libertà presenti nella nostra Costituzione, ed un recepimento effettuato senza tale graduzione Potrebbe essere incostituzionale. L’ordinanza, se la si smettesse di cercare di usare tutti i mezzucci per attribuire ad agcom poteri che non ha, è un apripista di temi fondamentali per la nostra civiltà ( il diritto di accesso ad internet e l’Autorità delegata a vagliare le ipotesi di blocco all’accesso) e potrebbe costituire un precedente rilevantissimo nella graduazione dei diritti fondamentali collegati ad internet. Marco Bellezza da me molto stimato ha dato una personale lettura del disposto del TAR molto orientata. Ma ne comprendo il motivo e la necessità. Un abbraccio a Marco ed al Maestro molto esigente degli ultimi due commentatori di un certo peso del Regolamento AGCOM Marco Bassini e Marco Bellezza, ovvero Oreste Pollicino Da: nexa-bounces@server-nexa.polito.it [mailto:nexa-bounces@server-nexa.polito.it] Per conto di Marco Bassini Inviato: lunedì 29 settembre 2014 19.24 A: nexa@server-nexa.polito.it Oggetto: Re: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? Qui trovate su Medialaws l'analisi di Marco Bellezza: http://www.medialaws.eu/ddaonline-la-questione-di-costituzionalita-e-il-rego... Cari saluti, Marco _____ Da: "oreste.pollicino" <oreste.pollicino@unibocconi.it> A: "Fulvio Sarzana" <fulvio.sarzana@lidis.it> Cc: nexa@server-nexa.polito.it Inviato: Lunedì, 29 settembre 2014 19:18:41 Oggetto: Re: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? grazie mille per i chiarimenti, non tediamo più la lista. ci vediamo presto o. _____ Da: "Fulvio Sarzana" <fulvio.sarzana@lidis.it> A: "oreste.pollicino" <pollicino@unibocconi.it> Cc: nexa@server-nexa.polito.it Inviato: Lunedì, 29 settembre 2014 19:15:38 Oggetto: R: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? Caro Oreste, sei stato male informato. Il Tuo parere non è agli atti del procedimento per due motivi: 1) Il Tuo Parere era a adesivo al Regolamento ( meglio, all’idea del Regolamento), non mi conveniva allegarlo, ma solo citarlo, cosa che ho fatto in relazione all’art 32 bis. Le tue idee un po’ risalenti sul difetto di delega pur se non trovano riscontro nel testo della decisione, devono aver fatto presa, altrimenti non si spiega il rinvio alla Corte su quel punto, dato che nel ragionamento precedente non c’è traccia dei profili di costituzionalità di quell’articolo. 2) Il Tuo Parere non è stato più disponibile sulla rivista Medialaws dove l’avevi pubblicato, a far data da una settimana dopo la tua pubblicazione, mi potresti spiegare il motivo della rimozione? Ho invece allegato sia la posizione di NEXA, che le prese di posizioni pubbliche di Marco Ricolfi, cosi come i contributi di 7 Ordinari di diritto Amministrativo e Costituzionale, tra i quali il Preside della facoltà di Giurisprudenza di una città a te vicina, che in questi giorni avrebbero dovuto trovare ingresso in un manuale di recente pubblicazione, ma per i quali il Curatore, sorpreso delle gravi critiche Costituzionali indirizzate al Regolamento, dopo aver letto i contributi ha deciso di declinare il loro inserimento, sostituendoli con altri contributi più in linea con l’idea di un potere regolamentare In capo ad AGCOM Peccato che Tu non voglia esprimere il Tuo punto di vista, sarebbe utile alla Scienza ed alla Conoscenza. Pace e bene FS Da: oreste.pollicino [mailto:oreste.pollicino@unibocconi.it] Inviato: lunedì 29 settembre 2014 18.51 A: Fulvio Sarzana Cc: nexa@server-nexa.polito.it Oggetto: Re: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? io ho scritto quello che pensavo sul punto in un documento abbastanza analitico (che tu hai avuto la bontà di allegare al tuo ricorso, magari la prossima volta comunicamelo prima di farlo ;) ne sono comunque onorato) ed in vari articoli apparsi su riviste, non voglio tediarvi ulteriormente. quanto alla procedura, rinvio a qualsiasi manuale di giustizia costituzionale, a proposito della differente tipologia di decisioni della consulta cari saluti o. _____ Da: "Fulvio Sarzana" <fulvio.sarzana@lidis.it> A: "oreste.pollicino" <pollicino@unibocconi.it> Cc: nexa@server-nexa.polito.it Inviato: Lunedì, 29 settembre 2014 18:32:36 Oggetto: R: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? Appunto! E’ per questo che il rinvio non è sul Regolamento ma sulle fonti del Regolamento. Dire che il TAR ha dichiarato la legittimità del Regolamento e che il rinvio è avvenuto solo sulle leggi alla base è ovviamente falso. Tu che sei molto ascoltato ovunque dovresti farlo presente. L’ultimo inciso dovresti spiegarlo meglio, e già che ci siamo invece di spiegare la procedura, dovresti spiegare il tuo punto di vista, che ritengo di grande interesse per tutta la lista. Grazie fs Da: oreste.pollicino [mailto:oreste.pollicino@unibocconi.it] Inviato: lunedì 29 settembre 2014 18.13 A: Fulvio Sarzana Cc: nexa@server-nexa.polito.it Oggetto: Re: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? dibattito interessantissimo solo due piccole precisazioni. La Corte costituzionale si pronuncia, ai sensi dell'art. 134 Cost, solo su leggi e atti aventi forza di leggi, mai su normativa secondaria. Non è detto che la Consulta entri nel merito pronunciandosi su accoglimento o rigetto (della questione di costituzionalità), non è da escludere che venga adottata una decisione di matrice processuale ( decisione di inammissibilità o manifesta inammisibilità o restituzione degli atti al giudice a quo) Cari saluti op _____ Da: "Fulvio Sarzana" <fulvio.sarzana@lidis.it> A: nexa@server-nexa.polito.it Inviato: Lunedì, 29 settembre 2014 18:03:09 Oggetto: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional? By Alberto Bellan for The 1709 Blog Upon claim brought by some consumer associations, an Italian Administrative Court ('TAR') has referred the Italian Communication Authority's ('AGCOM') Regulation on Online Copyright [on which see <http://ipkitten.blogspot.it/2013/12/italian-communication-authority-issues.h...> here] to the Constitutional Court, seeking clarification as to whether administrative blocking injunctions of websites are in line with some constitutional principles like freedom of expression, economic freedom and proportionality. Entered into force on 1 April 2014, the AGCOM Regulation allows AGCOM itself, without intervention of a judicial authority, to order the Italian mere conduits to block a website that is hosting infringing content after a very short administrative procedure.
From the short extract of the decision that this blogger had the chance to read, however, it would appear that the TAR's referral goes far beyond that. Indeed, along with the AGCOM Regulation, the Court also questioned the constitutionality of 14(3), 15(2) and 16(3) of the Legislative Decree No 70/2003. The latter transposed into the Italian system Articles 12(3), 13(2) and 14(3) of the <http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32000L0031&fro...> E-Commerce Directive, which in turn allow "a court or administrative authority" to require mere conduits/caching/hosting providers to "terminate or prevent" infringements. What the Italian Constitutional Court would be called to consider, then, is whether and to within which limits the whole E-Commerce Directive's system of notice and take down is in line with those three constitutional principles (freedom of speech, economic freedom and proportionality).
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