Da: Marco Bassini [mailto:marco.bassini@unibocconi.it]
Inviato: lunedì 29 settembre 2014 20.52
A: Fulvio Sarzana
Cc: nexa@server-nexa.polito.it
Oggetto: Re: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional?

Da: "Fulvio Sarzana" <fulvio.sarzana@lidis.it>
A: "Marco Bassini" <marco.bassini@unibocconi.it>, nexa@server-nexa.polito.it, "Oreste Pollicino" <oreste.pollicino@unibocconi.it>
Inviato: Lunedì, 29 settembre 2014 20:39:36
Oggetto: R: [nexa] Are blocking injunctions unconstitutional?

Interessanti.

 

Solo che il TAR ha  detto:

 

 Osserva il Collegio che le considerazioni sopraesposte sembrano altresì trovare conferma nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, che con la sentenza C 70/10 (III Sezione, SABAM contro SCARLET) prevede che siano (solo) “gli organi giurisdizionali nazionali” a poter ingiungere agli intermediari di adottare provvedimenti “volti a porre fine alle violazioni dei diritti di proprietà intellettuale” (in questo senso, anche sentenza 12 luglio 2011, causa C 324/09, L’Oréal e altri). Pertanto, “le autorità ed i giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari di diritti d’autore, e quella della libertà d’impresa”.

Per tale ragione, l’ingiunzione di creare un filtro preventivo generalizzato “rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito”. Infatti, “è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche dall’applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato membro all’altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori”.

Pertanto, neppure il giudice nazionale potrebbe adottare l’ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di filtraggio controverso, poiché ciò non rispetterebbe “l’obbligo di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di proprietà intellettuale e, dall’altro, la libertà di impresa, il diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni”.

Con la sentenza C – 461/10 (III Sezione, -BONNIER AUDIO AB AND OTHERS contro PERFECT COMMUNICATION SWEDEN), la Corte di Giustizia aggiunge che, nella trasposizione, segnatamente, delle direttive 2002/58 e 2004/48, “gli Stati membri devono avere cura di fondarsi su un’interpretazione delle direttive medesime tale da garantire un giusto equilibrio tra i diversi diritti fondamentali tutelati dall’ordinamento giuridico dell’Unione” e che “non entri in conflitto con i summenzionati diritti fondamentali o con gli altri principi generali del diritto dell’Unione, quale, ad esempio, il principio di proporzionalità”.

Inoltre, secondo la recente sentenza della Corte di Giustizia (IV Sezione) del 27 marzo 2014 (C – 314/12 - UPC Telekabel Vien Gmbh contro Constantin Film Verleih Gmbh) “i diritti fondamentali riconosciuti dal diritto dell'Unione devono essere interpretati nel senso che non ostano a che sia vietato, (purchè) con un'ingiunzione pronunciata da un giudice, a un fornitore di accesso ad Internet di concedere ai suoi abbonati l'accesso ad un sito Internet che metta in rete materiali protetti senza il consenso dei titolari dei diritti”. Occorre però che “tale ingiunzione non specifichi quali misure tale fornitore d'accesso deve adottare” e che “quest'ultimo possa evitare sanzioni per la violazione ditale ingiunzione dimostrando di avere adottato tutte le misure ragionevoli” ed inoltre che “le misure adottate non privino inutilmente gli utenti di Internet della possibilità di accedere in modo lecito alle informazioni disponibili” . Occorre, infine, che “tali misure abbiano l'effetto di impedire o, almeno, di rendere difficilmente realizzabili le consultazioni non autorizzate”, circostanza (solo quest’ultima) che spetta (indifferentemente) “alle autorità e ai giudici nazionali verificare”.

 

Nelle decisioni citate il “doppio binario”, amministrativo e giurisdizionale, previsto dalle direttive comunitarie richiamate dall’AGCom, sembra quindi temperato dalla necessità che le limitazioni dell’accesso ad internet a tutela del diritto d’autore siano ponderate con gli altri diritti sanciti dal diritto dell’Unione, alla stregua di un principio di proporzionalità, e che, comunque, siano sottoposte ad un previo vaglio del giudice nazionale, fermo restando che il recepimento delle stesse direttive nell’ordinamento italiano non può in ogni caso prescindere dalle tutele accordate dalla nostra Costituzione ai diritti fondamentali potenzialmente configgenti.

 

 

Soprattutto quest’ultimo inciso testimonia la consapevolezza da parte del TAR che i limiti all’accesso ad internet in ragione del diritto d’autore debbano preventivamente essere vagliati dal Giudice Nazionale.

 

Il TAR domanda alla Corte se vi sia un’incostituzionalità del decreto legislativo 70 non in quanto recepimento della direttiva, ma in quanto la stessa norma è sfornita di criteri di bilanciamento

Relativi a diritti fondamentali.

 

Non è in sé il decreto legislativo 70 ad essere in discussione, tant’è che la Corte tiene ben distanti dalla discussione i diversi temi delle altre Autorità indipendenti, laddove non sorge un problema di bilanciamento di diritti.

 

E non è la norma in sé, come qualcuno ha voluto far sembrare, ma la stessa  in rapporto al Regolamento AGCOM, che NON è stato dichiarato legittimo, a meno che in una lista di Giuristi, qualcuno mi venga a dire che le motivazioni di un’ordinanza interlocutoria (come tale non suscettibile di formare giudicato) siano un dictum di una Corte e che corrispondano ad un rigetto di un Ricorso.

 

Inoltre il dispositivo è chiaro e non affronta i temi obiter dictum che Bellezza individua come indici sicuri di  legittimità, e come conferma sul merito, dei poteri di AGCOM.

 

Cosi come l’elencazione dei motivi che avrebbero deciso sul merito, manca degli incisi della Corte laddove si dice che i motivi 2, 3, 4, 5, 6 16 e 17, devono essere valutati sulla costituzionalità delle leggi alla base del Regolamento e del Regolamento stesso.

 

Quanto al rapporto tra diritto d’autore e diritti fondamentali mi sembra che il TAR privilegi una lettura Costituzionalmente orientata degli art 21 e delle altre norme citate  dirette a riscontare una riserva di legge assoluta e di giurisdizione attinente i diritti fondamentali alla libera espressione, al diritto all’informazione e cosi via, aderendo alle impostazioni di Studiosi ( es Cardarelli, De Minico, ma anche Pizzetti)  diversi da Onida,  ( e anche da Pollicino) che invece dequotavano questo principio, vuoi degradandolo a principio di riserva relativa, vuoi non riscontrando alcuna riserva.

 

La domanda che ci si deve porre ( e che pone il TAR) è può una Autorità Amministrativa indipendente a legislazione vigente intervenire sui diritti fondamentali in base al decreto legislativo 70?

Deve essere prima vagliata da un giudice nazionale un’istanza di questo tipo?

Ricordate che vigilanza non vuol dire intervento sui diritti fondamentali, ed è proprio questo che il TAR chiede alla Corte.

 

In che rapporto sono diritti fondamentali e diritto d’autore? Non dal lato della compatibilità tra diritto d’autore come libertà economica  in quanto fra l’altro il  diritto fondamentale è  incluso come tale dalla disciplina Comunitaria,  come dice Bellezza, quanto dal graduamento tra diritti fondamentali che, a parere della Corte, deve risolversi a favore dei diritti di cui all’art 21 e DEVE esser fatto da un Giudice.

 

E, se la Costituzione non è un’opinione l’art 21 arriva prima dell’art 42 ed anche prima delle norme che includerebbero indirettamente anche il diritto d’autore tra questi diritti fondamentali.

 

Dice la Corte, nessun recepimento, per quanto conforme al dettato Comunitario può alterare la graduazione dei diritti e delle libertà presenti nella nostra Costituzione, ed un recepimento effettuato senza tale graduzione

Potrebbe essere incostituzionale.

 

L’ordinanza, se la si smettesse di cercare di usare tutti i mezzucci per attribuire ad agcom poteri che non ha, è un apripista di temi fondamentali per la nostra civiltà ( il diritto di accesso ad internet e l’Autorità delegata a vagliare le ipotesi di blocco all’accesso) e potrebbe costituire un precedente rilevantissimo nella graduazione dei diritti fondamentali collegati ad internet.

 

Marco Bellezza da me molto stimato ha dato una personale lettura del disposto del TAR molto orientata.

 

Ma ne comprendo il motivo e la necessità.

 

Un abbraccio a Marco ed al Maestro molto esigente degli ultimi due commentatori  di un certo peso del Regolamento AGCOM  Marco Bassini e Marco Bellezza, ovvero  Oreste Pollicino

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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