Il giorno 09 aprile 2011 12:47, Paolo Brini <paolo.brini@iridiumpg.com> ha scritto:
Ciao,
buon weekend anche a te. Non capisco perché tu dica che per me non esiste differenza fra una definizione e una condizione di responsabilità.
Ciao, il verde distende e aiuta a pensare meglio. Dunque, terminato il week end, riprendo il tema provando a “cambiare gioco”. Vediamo se, nei termini che seguono, il mio argomentare risulta più convincente. Mi scuso in anticipo per la lunghezza dell’email :-) Partiamo dalla ratio dell’art. 12, che è quella, riassunta dal considerando 42 della direttiva, di mandare esente da responsabilità il provider che, nel fornire il servizio di “accesso ad una rete di comunicazione sulla quale sono trasmesse o temporaneamente memorizzate le informazioni messe a disposizione da terzi al solo scopo di rendere più efficiente la trasmissione”, svolga un ruolo “meramente tecnico, automatico e passivo” rispetto all’informazione trasmessa (o temporaneamente memorizzata). Ora, la struttura dell’art. 12 (identica a quella degli artt. 13 e 14) è la seguente: - si descrive un servizio (“[g]li Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell'informazione consistente…”) fornito da un prestatore; - si prescrive il comportamento che tale prestatore deve tenere affinché egli non sia chiamato a rispondere per eventuali illeciti posti in essere da soggetti terzi (“non sia responsabile…a condizione che egli…”). Se ben comprendo, lo scoglio interpretativo con il quale ci stiamo confrontando è se la prescrizione del comportamento da tenere per evitare la responsabilità faccia parte della descrizione del servizio o meno. Immagino che tale dubbio interpretativo non sorga in relazione alle fattispecie descritte dagli artt. 13 e 14 della direttiva. Nessuno dubita, ad esempio, che l’onere di conformarsi “alle condizioni di accesso alle informazioni” (sub art. 13.1, lett. b) non faccia parte della definizione di “caching”. Saremmo infatti tutti d’accordo nel sostenere che il conformarsi alle condizioni di accesso alle informazioni è semplicemente una delle condizioni che il provider deve rispettare per andare esente dalla responsabilità. Pertanto, nel caso del caching (come nel caso dell’hosting), possiamo pacificamente ammettere che un soggetto stia fornendo a terzi il servizio di caching anche se non si conforma alle condizioni previste dall’art. 13.1 per andare esente da responsabilità: semplimente, in un caso avremo un provider responsabile, nell’altro un provider irresponsabile, per le informazioni temporaneamente memorizzate. Ora, se ammettiamo che le condizioni che il provider deve rispettare per andare esente da responsabilità nella fornitura dei servizi di caching e hosting non facciano parte delle definizioni, rispettivamente, di caching e hosting, perché argomentiamo diversamente nel caso del mere conduit? Immagino che l’equivoco dipenda dall’uso improprio (e su questo sono d’accordo con quanto da te osservato) dell’aggettivo “mere”. Ovvero, le condizioni di cui all’art. 12.1, lett. da a) a c), costituiscono, contemporaneamente: - le condizioni che il fornitore di (i) un servizio di trasmissione di informazioni fornite da un destinatario del servizio o (ii) di un servizio di accesso alla rete deve rispettare per non essere considerato responsabile per le informazioni trasmesse; - le condizioni alle quali il fornitore dei servizi di cui sopra può essere considerato un “mero” fornitore di trasmissioni, dovendosi diversamente ritenere che un soggetto che non rispetti le condizioni in questione sia sì un fornitore di tali servizi, ma non un “mero” fornitore di tali servizi, in quanto non svolge quel ruolo di "ordine meramente tecnico, automatico e passivo" richiesto dalla direttiva. A conti fatti, mi sembra che le due posizioni da noi espresse siano meno lontane di quello che appare. La tua posizione, se ben la intendo, è espressiva di una critica terminologica, che condivido, nei confronti degli estensori della direttiva, i quali hanno erroneamente utilizzato “mere” per riferirsi ad un servizio che, se ed in quanto “mere”, non conduce all’insorgere di responsabilità in capo al prestatore. Io osservavo una cosa diversa (non incompatibile con la tua, a ben vedere) ovvero che per valutare se sia applicabile ad un prestatore l’esenzione di cui all’art. 12 occorre, in termini logico-ermeneutici, prima valutare se egli effettivamente fornisca un servizio di trasmissione di informazioni fornite da un destinatario del servizio o un servizio di accesso alla rete e, in caso di risposta affermativa, valutare se egli rispetta le condizioni di cui alle lett. da a) a c). Se quest’ultimo elemento non fosse verificato, il provider andrebbe incontro a responsabilità in quanto il servizio fornito non si limiterebbe alla mera fornitura di accesso o alla mera trasmissione di informazioni. Il senso dell’art. 12.2, invece, è a mio parere diverso. La ragione della sua introduzione è, a mio parere, semplicemente quella di evitare che la memorizzazione temporanea, intermedia e transitoria delle informazioni trasmesse (che è connaturata e coessenziale al funzionamento della rete) valga ad escludere l’applicabilità della norma in materia di mere conduit. L’art. 12.2, dunque, a mio parere non incide sulla definizione di mere conduit (recte, un prestatore che memorizzi in modo permanente le informazioni trasmesse sta fornendo un servizio o sta svolgendo un’attività diversa dal mere conduit). Detto questo, se ben ricordo, concordiamo sulla circostanza che Google, nel momento in cui fornisce il servizio di autocomplete, non stia svolgendo un attività che possa essere sussunta nelle fattispecie di cui agli artt. 12 – 14 della direttiva (e non possa pertanto andare esente da responsabilità sulla base delle norme in questione). Con la conseguenza, IMHO, che le regole giuridiche da applicare al caso di specie siano da rinvenirsi nei principi generali della responsabilità extracontrattuale. Ciao Giorgio