La lettera della Kroes io l’ho capita
così http://bit.ly/ryTdGC ( e
mi è piaciuta!) in netto contrasto con quanto scritto da altri ben più
autorevoli commentatori (vedi Punto Informatico, Sarzana, Scorza).
Sul problema del 16 d.lvo 70/03, non parlerei di
incompatibilità, sebbene rispetto alla direttiva possa apparire più restrittivo
il nostro. Resta il fatto, in imho, che l’effettiva conoscenza (in
qualunque modo provata e dunque anche senza comunicazione dell’autorità) reca
seco responsabilità a prescindere dall’ordine di rimozione, questo sì
dell’autorità competente....che determina responsabilità risarcitorie
legate al ritardo della rimozione.
Vedremo
Carlo
Da:
nexa-bounces@server-nexa.polito.it [mailto:nexa-bounces@server-nexa.polito.it] Per conto di
Inviato: domenica 13 novembre 2011
19.58
A: Andrea Glorioso
Cc: nexa@server-nexa.polito.it
Oggetto: Re: [nexa] Agcom lettera
UE
Caro Andrea,
di nulla, ho in realtà condiviso qualche riflessione a caldo e
soprattutto un certo numero di dubbi.
Se ricordo bene del tema si era occupato Mastroianni in un saggio
pubblicato su AIDA qualche anno fa. Ed aveva concluso (ma anche qui vado a memoria)
nel senso dell'incompatibilità della norma interna col diritto comunitario...
A presto. Un caro saluto.
Alessandro
Il giorno 12 novembre 2011 07:20, Andrea Glorioso <andrea@digitalpolicy.it> ha scritto:
Caro Alessandro,
grazie per i preziosi e, come sempre, lucidissimi chiarimenti.
Come ho scritto poco fa, il passaggio "su comunicazione delle autorità
competenti", sfuggitomi per lettura troppo rapida/pregiudiziale (e sì
che questo D. Leg. l'ho letto tante volte..) è effettivamente alquanto
singolare, soprattutto perché non mi risulta che né a livello
giurisprenziale, né dottrinario, né banalmente di riflessione interna
(che è molto accesa a seguito della consultazione sul futuro del
Commercio Elettronico, chiusasi a fine 2010) si sia mai concluso che
una comunicazione della "autorità competente" sia necessaria perché
vi
sia una "conoscenza" da parte dell'hosting provider.
Ne parlerò con i miei colleghi del DG Mercato Interno.
A presto,
Andrea
2011/11/11
> Caro Andrea,
> provo a spiegarmi più diffusamente, così da rispondere anche a Valentin
(al quale chiedo scusa per il ritardo).
> L'art. 14 dir. e-commerce prevede
che
> «1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio
della società dell’informazione consistente nella memorizzazione di
informazioni fornite da un destinatario del servizio, il prestatore non sia
responsabile delle informazioni memorizzate a richiesta di un destinatario del
servizio, a condizione che detto prestatore:
> a) non sia effettivamente al corrente del fatto che l’attività o
l’informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie,
non sia al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta
l’illegalità dell’attività o dell’informazione, o
> b) non appena al corrente di tali fatti, agisca immediatamente per
rimuovere le informazioni o per disabilitarne l’accesso
> [...]
> 3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, per un
organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa, in conformità agli
ordinamenti giuridici degli Stati membri, di esigere che il prestatore ponga
fine ad una violazione o la impedisca nonché la possibilità, per gli Stati
membri, di definire procedure per la rimozione delle informazioni o la
disabilitazione dell’accesso alle medesime».
> L'art. 16 d.legis. 70/2003
prevede a sua volta che:
> «Nella prestazione di un servizio della società dell'informazione,
consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del
servizio, il prestatore non è responsabile delle informazioni memorizzate a
richiesta di un destinatario del servizio, a condizione che detto prestatore:
> a) non sia effettivamente a conoscenza del fatto che l'attività o
l'informazione è illecita e, per quanto attiene ad azioni risarcitorie, non sia
al corrente di fatti o di circostanze che rendono manifesta l'illiceità dell'attività
o dell'informazione;
> b) non appena a conoscenza di tali fatti, su comunicazione delle autorità
competenti, agisca immediatamente per rimuovere le informazioni o per
disabilitarne l'accesso
> [...]
>
> Come vedi, ci sono tre differenze
abbastanza significative:
> 1) nella dir. tra la lett. a) e la lett. b) c'è un «o» sparito nella norma
interna;
> 2) nella norma interna compare un inciso («su comunicazione delle autorità
competenti») [lett. b)] assente nella dir. comunitaria.
> 3) il co. 3 della dir. contiene un rinvio a «procedure per la rimozione
delle informazioni o la disabilitazione dell'accesso alle medesime» che non
compare (ovviamente) nel co. 3 della norma interna (in cui è ripreso solo la
prima parte del co. 3 di quella comunitaria); rinvio che (forse) il nostro legislatore
ha inteso attuare (a torto od a ragione) con il riferimento alla comunicazione
delle autorità competenti di cui al punto precedente.
> Nel loro insieme, queste
differenze suggeriscono a mio modo di vedere una possibile inferenza:
> - le condizioni per il venir meno dell'irresponsabilità [contenute alle
lett. a) e b)] sono cumulative e non alternative (o ancora: sono alternative ma
riguardano fattispecie diverse, ad es. perché l’una determina se ed a
quali condizioni l’host è responsabile per le informazioni illecite
caricate dal destinatario del servizio; e l’altra invece determina se ed
a quali condizioni l’host diventa responsabile – senza esserlo
stato sin lì – per le informazioni illecite caricate dal destinatario del
servizio dopo essere venuto a conoscenza della loro possibile illiceità);
> - l'ISP (pur venuto a conoscenza del possibile illecito) non è pertanto
tenuto a rimuovere «immediatamente» finché non ne riceva comunicazione
dall'autorità competente;
> - la comunicazione dell'autorità competente è quella contenuta nel
provvedimento di AGCOM che chiude la fase «contenziosa» prevista dal
regolamento (così mi pare presupponga la lettera di Kroes; ma forse potrebbe
essere più corretto guardare alla notifica di avvio del procedimento
disciplinata dall'art. 9 del reg. AGCOM).
> Ecco allora il senso di quel che
provavo a dire ieri. La lettura che precede mi è sempre parsa per varie ragioni
non sostenibile. Ora però la lettera di Kroes sembra poter dire che
> i) non va bene una norma interna in virtù della quale l'ISP continui a
godere dell'irresponsabilità anche se non rimuova «immediatamente»; oppure
> ii) non va bene una norma interna in virtù della quale l'ISP continui a
godere dell'irresponsabilità se (pur venuto a conoscenza del possibile
illecito) rimuova i contenuti contestati solo al termine di un procedimento
amministrativo tanto lungo (45-60 gg.) da escludere anche una lettura generosa
del concetto di «immediatezza».
> La prima lettura valorizza la
lett. a) delle norme in campo. E dunque: la conoscenza, comunque acquisita,
genera sempre l'onere per l'ISP di attivarsi. Buona questa lettura, la norma
interna [cioè l’art. 16 lett. b)] mi pare incompatibile col diritto
comunitario oppure inutile, siccome non aggiunge nulla rispetto alla lett. a).
> La seconda lettura valorizza
invece la lett. b) della nostra norma interna (e forse l'ultima parte del co. 3
della norma comunitaria ed il considerando 46 che giustamente richiami). In
questo caso il diritto interno può prevedere (senza violare il diritto
comunitario) che la conoscenza sopravvenuta non sia sufficiente a far venire
meno l’irresponsabilità e che sia invece necessaria la valutazione
preliminare dell’autorità competente; a condizione, come detto, che
questa valutazione sia fulminea.
> Per parte mia ho sempre dato per
scontata la prima lettura e dunque l’esistenza di un possibile contrasto
tra la norma interna e quella comunitaria. La lettera, come suggerivo ieri (v.
l’inciso «quanto meno se l'autorità impiega 45/60 gg. ad emettere
l'ordine ora detto»), ha però fatto vacillare questo mio pregiudizio.
> A presto. Un caro saluto.
> Alessandro
>
> Il giorno 11/nov/2011, alle ore 15:25, Andrea Glorioso ha scritto:
>
>> Caro Alessandro, cari tutti,
>>
>> specificando che come sempre parlo a titolo personale e che non voglio
>> entrare nel merito della lettera inviata dalla Commissione alle
>> autorita` italiane, vorrei chiederti un chiarimento su un punto da te
>> sollevato - molto piu` generale - che mi lascia un po' perplesso.
>>
>> Scrivi che secondo l'ordinamento interno italiano (e in particolare il
>> Decreto Legislativo che traspone la direttiva 2000/31/CE) l'hosting
>> provider (anzi, il "prestatore di un servizio della società
>> dell'informazione consistente nella memorizzazione di informazioni
>> fornite da un destinatario del servizio", tanto per essere agili
:)
>> perde l'irresponsabilita` solo se non agisce *su ordine dell'autorita`
>> competente*.
>>
>> In realta`, per quanto riguarda specificamente gli hosting provider,
>> mi pare che sia la Direttiva e-Commerce che il Decreto Legislativo di
>> trasposizione impongano come condizione per l'irresponsabilita` il
>> fatto che il provider non sia "al corrente" dell'illiceita`.
Come cio`
>> debba avvenire - su segnalazione di una autorita` amministrative o
>> giudiziaria, su segnalazione di un privato, su attivita` divinatoria
>> dell'hosting provider, etc - non e` specificato dalla Direttiva
>> (anche se il considerando 46 specifica che "la rimozione delle
>> informazioni o la disabilitazione dell'accesso alle medesime devono
>> essere effettuate nel rispetto del principio della libertà di
>> espressione e delle procedure all'uopo previste a livello
nazionale").
>>
>> Dunque non vedo bene l'incompatibilita` tra l'ordinamento italiano e
>> quello europeo in questo caso.
>>
>> Mi sbaglio/capisco male/ricordo male?
>>
>> Ciao,
>>
>> Andrea
>>
>> 2011/11/10
>>> Caro Carlo,
>>> ho visto ed in linea generale sono d'accordo. Fa anche un certo
piacere trovare alcune delle cose sulle quali abbiamo ragionato in questi mesi.
>>> Sottolineo però un punto a mio modo di vedere interessante.
>>> Intanto il commissario Kroes (ultimo punto della lettera) sembra
implicitamente dire che la nostra regola interna [d.legisl. e-commerce, [art.
16 co. 1 lett. b)], secondo cui l'host è tenuto a rimuovere (pena la perdita
dell'irresponsabilità) solo su ordine dell'autorità competente, non è
compatibile col diritto comunitario, quanto meno se l'autorità impiega 45/60
gg. ad emettere l'ordine ora detto.
>>> D'altra parte questo stesso passaggio della lettera porta a
pensare che in Italia (ed in EU) il meccanismo di notice and take down non
possa funzionare se non in pregiudizio dei diritti degli uploader. Negli USA -
mi pare di aver capito [v. §512 US Code, lett. g)] - il provider che accolga la
counternotice gode infatti di una nuova limitazione di responsabilità. Da noi
invece no, visto che ormai è al corrente della possibile violazione e dunque
può decidere di non rimuovere i contenuti contestati solo a suo rischio e
pericolo.
>>> Ciò induce forse ad una terza riflessione. Potrebbe darsi che i
provider siano così incentivati ad adottare un atteggiamento remissivo: a
rimuovere dunque tutti i contenuti contestati e ad accogliere solo eventuali
counternotice che lamentino errori marchiani. Se così fosse, il procedimento
davanti ad AGCOM potrebbe diventare più che altro un giudizio di impugnazione
(intentato dagli uploader) a fronte di rimozioni ingiustificate. E da questo
punto di vista potrebbe risultare paradossalmente utile per difendere interessi
(non antagonisti ma occasionalmente) contrari a quelli diretti al rafforzamento
della protezione dei diritti d'autore e connessi. In sostanza, uno strumento
per far valere (senza incorrere nei costi di un'azione civile) l'applicabilità
di libere utilizzazioni anche nei confronti di provider i) troppo timorosi di
perdere l'irresponsabilità e ii) protetti da regole nei contratti con gli
utenti in virtù delle quali possono rimuovere ciò che vogliono senza dover
vantare né fornire giustificazioni.
>>> Mi rendo conto del paradosso e che (per altri difetti che abbiamo
provato a segnalare) il procedimento AGCOM è inidoneo a realizzare l'effetto di
cui sopra (v. ad es. la mancata indicazione di misure che costringano il
provider a ripristinare i contenuti ingiustamente rimossi; oltre naturalmente
all'assenza di conseguenze negative per il titolare di diritti che abbia
spiccato in origine la notice infondata). Ma forse può essere anche uno spunto
per provare a piegare il regolamento a fini più commendevoli di quelli che
abbiamo sin qui immaginato.
>>> A presto. Un caro saluto.
>>> Alessandro
>>>
>>>
>>>
>>> Il giorno 10/nov/2011, alle ore 12:55, Blengino ha scritto:
>>>
>>>> Qui finalmente la lettera (come sempre grazie a Guido ) http://www.leggioggi.it/wp-content/uploads/2011/11/Lettera-ue-a-agcom.pdf
>>>> L'ho solo scorsa... ma mi pare che le richieste di chiarimenti
tocchino molti dei punti sollevati dal Centro Nexa: il problema dei
destinatari, dei titolari legittimati, delle eccezioni, dei tempi e della
discrezionalità... Insomma i problemi che noi abbiamo segnalato ci sono tutti
nelle richieste della UE che non mi paiono affatto blande.
>>>>
>>>>
>>>> _______________________________________________
>>>> nexa mailing list
>>>> nexa@server-nexa.polito.it
>>>> https://server-nexa.polito.it/cgi-bin/mailman/listinfo/nexa
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